나. 미성년자·한정치산자의 소송능력
(1) 일반론
일반적으로 신분행위는 미성년자 또는 한정치산자라도 의사능력만 있으면 할 수 있고 법정대리인이
대리할 수 있는 성질의 것도 아닐 뿐만 아니라 미성년자 또는 한정치산자의 행위라는 이유만으로 그가 한 신분행위를 취소할 수 있는 것도 아니라는
점을 근거로 하여, 미성년자 또는 한정치산자에게 널리 가사소송에서의 소송능력을 인정할 것인가, 즉 신분행위는 민사소송법 제51조 단서 소정의
미성년자 또는 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에 해당하고 따라서 그에 관련된 소송행위도 독자적으로 할 수 있다고 볼 것인가.
이를 긍정하는 견해도 있으나 미성년자나 한정치산자가 "독립하여 법률행위를 할 수 있다"는 것은 법정대리인에 의하지 아니하거나 그의 동의없이도
유효하게 법률행위를 할 수 있는 경우를 가리키고, 미성년자가 법정대리인 등의 동의를 얻어 신분행위를 할 수 있는 경우까지 이에 해당한다고는 할
수 없으므로 민법 기타의 법률에서 미성년자를 "성년으로 본다"는 등의 규정에 의하여 특별히 미성년자 또는 한정치산자에게 독자적인 법률행위능력
또는 소송능력을 부여하고 있지 않는 한 신분관계소송에 관하여 일반적으로 소송능력을 인정할 것은 아니라고 할 것이다. 다만, 현행법상
한정치산자에게 독자적인 법률행위능력을 부여하는 규정은 없다.
(2) 미성년자에게 소송능력이 인정되는 경우
(가) 미성년자가 혼인하면 성년으로 의제되므로(민법 제826조의2) 혼인한 후에는 완전한
소송능력을 갖는다. 혼인에 의한 성년의제의 효과는 이혼이나 혼인의 취소 등에 의하여 혼인관계가 해소되더라도 소멸하지 아니한다. 혼인 여부는
호적기재에 의하여 판단할 것이므로 일단 혼인신고를 하여 그 기재가 이루어진 이상 그 혼인에 대한 무효 또는 취소소송에서도 소송능력을 갖는다.
(나) 재판상파양의 소에서 15세 이상의 미성년자에게 소송능력이 인정되는지에 관하여는 견해가
나뉜다. 양자가 15세 미만인 때에는 스스로 파양할 수 없고 입양을 승낙한 자가 그 미성년자에 갈음하여 파양의 협의를 하여야 하며(민법
제899조), 15세 이상의 미성년자인 때에는 동의권자의 동의를 얻어 파양의 협의를 할 수 있고(민법 제900조), 이는 재판상파양에
준용된다(민법 제906조). 여기에서 15세 이상의 미성년자가 파양하는 것은 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에 해당한다는 이유로 그
미성년자는 동의권자의 동의를 얻어 재판상파양의 소를 제기하고 소송행위를 할 수 있다는 견해, 15세 이상의 미성년자는 양친 이외의 입양동의권자의
동의를 얻어 재판상파양의 소를 제기할 수는 있으나 직접 소송을 수행할 능력은 없고 특별대리인을 선임하여 소송수행을 하여야 한다는 견해가 대립되어
있다. 그러나 소의 제기와 소송수행을 분리하여 별개로 보는 것은 부당하고 민법 제906조에 의하여 민법 제900조가 준용된다고 하여 곧바로
미성년자가 소송행위에 속하는 제소행위를 할 수 있다는 의미라고는 할 수 없으므로 소의 제기는 물론 소송수행 모두를 특별대리인이 대리하여야 할
것이다.
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